STF concede a Moraes “foro privilegiado dentro do foro privilegiado”

A sessão desta terça-feira (15) na qual o plenário do STF decidirá se o ministro Alexandre de Moraes pode ser investigado criminalmente é um filtro não previsto pelo regimento e contraria a jurisprudência do próprio tribunal, contam juristas.

Segundo os especialistas consultados, Moraes já poderia estar sendo investigado sob a relatoria do ministro André Mendonça, que não precisa da autorização dos pares. Os especialistas consideram que a decisão de submeter a investigação à aprovação prévia do plenário foi fruto de considerações mais políticas do que jurídicas, buscando unidade do tribunal num momento de conflito interno.

Mendonça poderia decidir sozinho

O advogado Wallace de Oliveira, autor de notícia-crime contra Moraes, explica que o regimento interno do STF exige que o plenário se reúna para abrir processo criminal contra ministros, após denúncia da PGR, e, mais tarde, também para condená-los pelos crimes. No entanto, Oliveira destaca que não há nenhuma previsão parecida para a mera abertura de investigação contra um ministro, que só serve para colher provas e pode ou não resultar em acusação. 

Segundo Oliveira, na ausência de previsão específica, a investigação não seria submetida ao plenário, mas sim julgada monocraticamente pelo mesmo ministro que já conduzia as investigações relacionadas, pela regra da prevenção (segundo a qual um novo inquérito aberto nessas condições deveria ficar de fora do sorteio, por já ter um julgador pré-definido). No caso da Pet 16.662, que será objeto da sessão desta terça-feira, esse relator seria André Mendonça.

No entanto, em decisão proferida no sábado (12), o ministro Edson Fachin, presidente do STF, tirou Mendonça do procedimento e o atribuiu a si próprio, sem sorteio.

Oliveira enxerga ainda, nesse ponto, um contraste com a decisão de Moraes no dia 3, que reagiu pedindo que o próprio Mendonça fosse investigado, sob sua relatoria, no Inquérito 4.781 (conhecido como “Inquérito do Fim do Mundo” ou “Inquérito das Fake News”). Os supostos crimes de Mendonça teriam sido cometidos nas investigações do caso Master.

Para Oliveira, esses eventuais crimes não teriam relação alguma com os fatos que Moraes antes investigava no Inquérito 4.781, de modo que Moraes não poderia ficar com a relatoria do caso — principalmente por figurar como vítima dos supostos crimes, o que, segundo Oliveira, caracterizaria impedimento. Oliveira afirma que a solução seria distribuir o inquérito por sorteio.

Também nesse caso, Fachin adotou solução considerada heterodoxa e retirou o caso de Mendonça do Inquérito 4.781, atribuindo-o a si próprio como relator. Mais tarde, Fachin retirou o próprio Inquérito 4.781, em sua totalidade, das mãos de Moraes, atribuindo-o também a si próprio, sob o argumento de que o inquérito fora originalmente delegado a Moraes sem sorteio pela presidência do STF, que poderia, então, avocá-lo de volta.    

STF já considerou inconstitucional o procedimento

Além de não estarem previstas no regimento, sessões como a desta terça têm contra si o fato de já terem sido expressamente rejeitadas pelo STF como inconstitucionais, quando eram praticadas por tribunais de instâncias inferiores. (Não existe precedente específico para o STF, pelo fato de nunca ter havido, até agora, casos de investigação criminal contra ministro.)

Em 2022, na ADI 5331, o STF examinou uma lei estadual de Minas Gerais que exigia que fosse votada autorização por um órgão colegiado do Tribunal de Justiça para que pudessem prosseguir investigações contra juízes. Na ocasião, o STF rejeitou a lei como inconstitucional, sob o argumento de que ela criava privilégio não previsto na Lei Orgânica da Magistratura Nacional, que também vale para ministros do STF.

Embora a ação dissesse respeito a uma lei estadual, no acórdão de julgamento, o STF observou: “o Regimento Interno do STF não exige que o prosseguimento da investigação seja autorizado por órgão colegiado, bastando que o relator decida a respeito”. 

Essa regra foi aplicada múltiplas vezes pelo próprio ministro Alexandre de Moraes, inclusive no Inquérito 4.781, no qual diversos deputados (que têm foro privilegiado, assim como os ministros do STF) foram investigados por ordem do ministro, sem que tenha havido votação do plenário do STF para decidir se poderia ser aberta investigação.

A prática contrasta com a decisão do próprio André Mendonça no dia 1º de setembro, pedindo que fosse marcada sessão do plenário para decidir sobre a investigação de Alexandre de Moraes, após levantar sigilo de relatório com mensagens entre o ministro e o ex-presidente do Banco Master.

Solução estratégica

Apesar de considerarem o procedimento heterodoxo do ponto de vista jurídico, os especialistas ouvidos o consideram compreensível do ponto de vista estratégico, no contexto interno conturbado que o tribunal vivia, descrito por Oliveira como o de uma “guerra de gabinetes”.

Nesse sentido, Mendonça afirmou, em decisão posterior do dia 8, que, mesmo antes de pedir investigação contra Moraes no dia 1º, estava sendo vítima de “arapongagem”, sendo clandestinamente investigado pela Polícia Federal (PF) com o conhecimento de Moraes. 

Nesse contexto, Oliveira interpreta a decisão de Mendonça de submeter a investigação ao plenário como sendo um rito estrategicamente pensado como uma trégua: “nem ele decide sozinho contra Moraes, nem Moraes decide sozinho contra ele”. 

De forma consistente com essa interpretação, no dia 3, em vez de incluir diretamente Mendonça no Inquérito 4.781, Moraes remeteu a questão para ser também decidida em plenário. Da mesma forma, no dia 9, Fachin determinou “a suspensão de todo e qualquer procedimento que verse sobre potencial investigação em face de integrantes deste Supremo Tribunal Federal, os quais devem ser preliminarmente remetidos a esta Presidência”. 

Roger Leal, professor de Direito Constitucional da USP, concorda com a avaliação: “no quadro presente, parece ser caminho sensato e prudente. Tem a virtude de conter iniciativas unilaterais impetuosas, principalmente em momento de crise aguda”. Leal cita adicionalmente, como exemplo dessa crise, a decisão posterior do ministro Flávio Dino, no dia 9, revogando medidas cautelares que tinham sido decretadas por Mendonça contra o diretor-geral da PF.

O problema, para os especialistas, é se o STF fixar esse entendimento como algo que deve ser seguido em casos futuros envolvendo seus próprios ministros.

“Trata-se, em alguma medida, de solução de viés corporativista”, reconhece Leal. “Cria, por via regimental ou jurisprudencial, prerrogativa que a Constituição não conferiu aos ministros do STF e que nenhuma outra autoridade possui: a de ter a própria apuração condicionada ao juízo prévio de seus pares ou de colegiado de juízes. Parlamentares, presidentes e magistrados de outras instâncias não dispõem de garantia equivalente.

Wallace Oliveira afirma que isso seria uma violação do princípio da igualdade e resume como “blindagem da toga”.